周继华医疗律师团

[案情回放]

患者陈某、女，55岁，因“反复下腹痛8天”于2018年11月15日到广州市某医院就诊，入院初步诊断为：1、腹痛查因？2嗜铬细胞瘤？3、鼻咽癌放疗术后。行相关检查，电子胃镜示：慢性浅表性胃炎；电子肠镜示：横结肠息肉；病理活体细胞检验报告（横结肠）管状腺瘤；胸部X光片报告：1、颈椎退行性变，2、左心增大、主动脉硬化；腹部超声示：胆囊多发结石。为进一步查找反复下腹痛的原因，排除小肠疾病，于11月24日上午行全胃肠道钡餐检查，由放射科2名医生负责，先以水送服产气剂，顺利无呛咳，随后喝了2口约20ml钡剂，检查医师发现钡剂误吞入肺，立即终止检查，嘱侧卧，尽量咳出钡剂。原告回病房后，医生对其进行胸片检查，结果显示：双下肺钡剂残留；行化痰、抗炎；下午患者发热达38.7℃，给予退热。当天晚上医生以支纤镜进行支气管冲洗，抽吸钡剂。11月29日复查胸片报告示：原左下肺斑片条索状密影已大部分消失，原右下肺仍见高密影，较前略有减少。经治疗无发热，无咳嗽等症状，于2004年12月20日出院，出院诊断：1、焦虑症，2、慢性胃炎，3、横结肠腺瘤息肉，4、鼻咽癌放疗术后，5、吞钡误入支气管。

患者以被告医院忽视其吞咽功能障碍的实际情况，在事实检查过程中未尽到足够的注意义务及补救措施对其造成损害为由向法院起诉，要求被告医院赔偿医疗费和精神损害抚慰金等8万余元。

本案委托医学会医疗事故技术鉴定后认为:未发现医方的医疗行为违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；患者在胃肠钡餐检查过程中，钡剂误入气管、肺部系属医疗意外；本医案不构成医疗事故。法院经审理后认为患者吞钡误入支气管和肺系属医疗意外，但临床主管医师明知患者有吞咽功能障碍仍对此重视不够，没有将此病情告知放射科医师；放射科医师检查前也未能详细询问患者病史，特别是询问是吞咽功能情况；在患者误吞钡入支气管和肺后，放射科医师没有及时发现该情况，以及早检查治疗。基于医师的专业知识应能预见到可能出现上述后果，而疏忽大意没有预见到，且未尽到高度的注意义务，因此，医师存在过错，该过错行为与损害后果有一定因果关系，应承担过失责任，综合被告存在医疗过失所导致的损害程度，认定被告承担40%的民事赔偿责任。双方均息诉服判。

[案情分析]

一、“医疗意外”类似于法律规定的“意外事件”。

在医疗事故技术鉴定结论书中，经常出现“医疗意外”这个名词，本案例也被鉴定为“医疗意外”。那什么是“医疗意外”？在统编的医学教材中没有发现“医疗意外”这个名词及其概念，在权威的医学文献中也没有“医疗意外”这个名词及其概念，可见“医疗意外”不是一个医学名词。仅在《医疗事故处理条例》33条规定的第二种情况，即“在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的”。从这一定义说明，“医疗意外”具有以下两个基本特征：第一是患者的死亡、残废或组织器官损伤、功能障碍等不良医疗后果发生在诊疗活动中；第二是医护人员主观上不存在过错，客观上没有过失行为；由于患者病情特殊或体质特殊，现代医学科学技术所不能预见，难以防范和避免。由上观之，“医疗意外”类似于法律规定的“意外事件”，“意外事件”是不需要承担刑事责任的，因此“医疗意外”不应属于医疗事故。

二、“医疗意外”能否作为医疗侵权损害赔偿纠纷的抗辩事由？

意外事件能否作为民事责任的免责事由，在我国民法中没有明确规定，但从法理的角度来说，意外事件可以作为过错责任的免责事由。另外，我国法律明确规定不可抗力是免责事由，即便是无过错责任的民事赔偿案件仍可作免责事由（法律另有规定的除外）。那么意外事件与不可抗力有何区别呢？两者主要表现在主客观两个方面差别：从主观上看，意外事件具有不可预见性，不可抗力具有一定的可预见性；从客观上看，意外事件常常是能够改变和克服的，而不可抗力即使预见到也是不能避免和克服的。
 基于上述原因，在审判实践中，由于意外事件具有不可预见性，是行为人意志以外的原因，其本身并无过错，在适用过错责任时常把意外事件当作免责事由；特殊情况下，也可以按公平责任原则去分担损失。但注意不能把意外事件当作无过错责任中的免责事由。医疗侵权损害赔偿纠纷适用过错责任原则，因此，“医疗意外”可以作为抗辩事由。

三、医疗事故技术鉴定与民事诉讼审理中对医务人员是否有过错的判断标准常常不一致。

既然“医疗意外”可以作为医疗侵权责任的抗辩事由，我们看到在本案中，医疗事故技术鉴定认定属“医疗意外”，法院也确认属于“医疗意外”，又为何没有让被告医院免责呢？问题出在什么地方呢？我们看到判决书详细列举了医务人员的过错，并认为这些过错与患者损害后果之间有一定的因果关系，而否定了本案属于“意外事件”，这说明在审判法官看来，医疗事故技术鉴定中的“医疗意外”和法律规定中“意外事件”是有区别的。

医疗事故技术鉴定中衡量医务人员是否有过错的标准是“有无违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范和常规”。因为医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范和常规具有较强的普遍性，同时也有一定的滞后性；而在医学临床实践中的相对于个体患者缺乏特殊性，所以专家常说“从来没有病情完全相同的患者，也从来没有和教科书描述完全吻合的病人”。这就要求医务人员在严格遵守诊疗护理规范和常规大原则的前提下，也要针对不同的病人采取相应灵活的诊疗措施，尽到高度的注意义务，极尽谨慎勤勉的义务，极力避免损害发生。这就是法理上所称的“专家责任”，审判实践中常常使用该标准来衡量医务人员是否有过错；但在医疗事故技术鉴定时，医学鉴定专家不具有系统的法学知识或者出于其他多种原因，衡量医务人员是否有过错常采用一般的注意义务作为标准；因此就常常出现你鉴定你的，我审判我的这样两者不相符合情形。

在本案，连没有医学知识的法官都能指出的医务人员过错之处，经验丰富的医学鉴定专家不可能不清楚，但没有指出该医疗行为上的过错，确实令人遗憾。本案损害事实的发生，虽然有病情特殊之原因，但并没有超出医务人员的可预见范围，临床主管医师有疏忽大意的过错和放射科医师有不作为（没有详细询问病史了解吞咽功能）过错，都是损害发生的可能原因。因此，笔者认为鉴定认为属于“医疗意外”依据并不充分。

四、严格掌握“医疗意外”的标准，以免自损鉴定权威

在医疗实践中，绝大多数医疗损害都是多原因的共同结果，极少有单一原因造成的。在《医疗事故处理条例》第33条第二款中，没有明确说明“医疗意外“须完全是由于患者病情异常或者患者体质特殊单一原因而致，也没有明确指出医务人员不存在过错，因此容易出现理解上的偏差。对于既有患者病情异常或者患者体质特殊的原因，又有医务人员医疗过失以及其他原因共同造成的医疗损害，是否构成”医疗意外“，不同的医学鉴定专家会给出不同的答案。但要因此作为民事侵权责任的免责事由，必须与法律规定中的“意外事件”的内涵相吻合，才能被审判实践所接受。因此，严格掌握“医疗意外”的标准是各级医疗事故技术鉴定委员会应重视的一个问题，以免自损鉴定权威，以避免进一步加大《医疗事故处理条例》的边缘化。