周继华

（广东省医院协会维权自律部副部长、广东邦达律师事务所主任）

2009年2月13日，国家广播电影电视总局、卫生部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局等五部委联合发出《关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知》，通知说，近一段时期来，一些虚假违法医疗、药品广告又出现反弹，这些问题严重危害了人民群众的生命安全和身体健康，损害了医疗机构及相关行业的社会形象和信誉，影响了广播电视媒体的社会公信力。为维护人民群众正当权益，现就进一步加强广播电视医疗、药品广告的监管工作。

一、医药违法广告为何屡禁不止

笔者查了下类似对医药违法广告的“监管令”，从90年代以来，已有十余次之多，几乎每一两年就有一次。每次“监管令”下达后，组织行政力量集中监管时效果比较明显，但“风头”一过，违法医药广告又卷土重来，渐成泛滥之势，不断重复“猫捉老鼠”的游戏。为何“监管令”频发，违法医药广告依然屡禁不止呢？这有多方面的原因，其一是行政部门素来有“风暴执法”的特点，缺乏日常化的有效监管。什么问题严重了，下道命令，联合多部门风风火火执法一阵，取得明显效果后，媒体和工作总结报道了成绩后就转向其他问题了，很有些象消防员一样到处救火。其二是立法缺失导致行政部门监管不力。纵观《广告法》、《医疗广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查发布标准》等有关法律规章，可以很明显地看到现行法律法规对医疗广告在实体要求上相对比较完善，但在审查监督方面存在重大不足。具体表现在医疗广告监管权力分散、存在多头管理问题，审查权和监督执法权相互脱节，留了“可以宣传诊疗方法”的空子。其三、对广告主、广告经营者、广告发布者、公众名人代言广告等需要承担的法定义务和法律责任规定的比较笼统或者说很不完善。广告经营者、广告发布者都有对要发布的广告的法定审查义务，但没有细化规定因此在实践中很难对“未尽审查义务”进行界定；因此很多广告经营者、广告发布者尽管制作了虚假广告，但声称尽了审查义务而被免除了责任；另外公众名人代言广告在现实中尚不需要承担任何法律责任，即便发现是虚假广告也如此。

二、违法广告最直接的受害者是民众

民众是广告的受众，是相信了违法广告购买了宣传的产品后的最直接受害者，对违法广告之害有切身的体会，不仅让他们遭受了经济损失，还受到了身体健康的损害甚至付出了生命的代价。在这个问题上，没有谁比受害民众痛恨违法广告，更迫切地要求违法广告者承担法律责任，更希望违法广告立即停止以免侵害更多善良的民众。因此，推动民众诉讼的力量将对违法广告的监管起到不可忽视的长期作用。

三、我国已基本构建了保护广告受害民众的法律法规体系

1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《广告法》是规范广告的效力等级最高一部法律。其第三条、第四条和第五条规定了广告发布应遵循的一般法定义务：即广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。第十四条专门针对药品、医疗器械广告规定了特别法定义务，不得有下列内容：(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的；(二)说明治愈率或者有效率的；(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。第三十八条明确规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。第四十七条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；(二)假冒他人专利的；(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的；(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的；(五)其他侵犯他人合法民事权益的。具体如何承担法律责任，可以适用《民法通则》和《消费者权益保护法》的有关规定，加上即将出台的《侵权责任法》，我国已基本构建了保护广告受害民众的法律法规体系。当然还可以从合同法律关系的角度维护民众权益。

四、修订相关法规加大相关责任人的法律义务和法律责任

（一）增加公众名人对虚假、违法承担法律责任的规定。

现行广告法没有广告代言人对代理虚假广告承担法律责任的规定，这与他们动则收取几十万、几百万甚至几千万的广告代言收入明显缺乏公平性。建议在《广告法》第38条第三款增加“公众名人”应承担连带责任的规定，同时对“公众名人”进行界定。事实上在不少欧美国家都把名人代言看成了正言广告和民事担保，一旦构成虚假宣传，消费者是可以向名人索赔的，美国更是要求做广告的形象代言人必须是产品的直接受益者和使用者，在英国，医药、保健、治疗、营养和食品添加剂五大类广告中，则被明令禁止不得出现名人。

（二）细化广告经营者和广告发布者的审查责任，加大广告主的法律责任。细化审查责任广告管理部门应完善广告审查和监管制度，对医疗广告的制作制定严格的规范；对在广告中清楚明白的商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限以及服务的内容、形式、质量、价格等的宣传均应认定为允诺，构成合法法律关系中的“要约”条款，如有不符则承担“三包”责任、违约责任等。

因此，如能在立法上明确违法者的法律责任，在司法上给予民众诉讼维权的便利，在宣传上唤起民众诉讼维权的意识，笔者坚信“群众的力量是伟大的”，违法广告者面临众多诉讼并将遭到破产的命运，且“群众的眼睛是雪亮的”而不可能存在违法而侥幸不担责的现实时，违法广告者将如秃子头上的头发—— 少之又少了。