医疗机构是药品的使用者，而不是经营者

——从中大三院“齐二药”假药案件看医疗机构的法律身份

广东穗卫律师事务所  周继华律师

近期，中大三院“齐二药” 假药案件的庭审再次引起社会各方关注，就医院是药品的使用者还是经营者展开了激烈的争论，全国医药卫生界和关心医药卫生事业的法律人士给予了高度关注，认为该案的判决结果将对医院提供药品行为的正确定性和医院的合法权益产生重大的影响。笔者作为多年从事医药卫生法律服务者，有点不同看法，认为医疗机构是药品的使用者而不是经营者，理由如下：

一、对于药品的生产、经营和使用行为应当优先适用《药品管理法》，而不是《产品质量法》。

1、众所周知，药品属于产品，但产品不都是药品，也就是说，产品的范围要远远大于药品，药品是一种特殊的产品。中共中央、国务院1997年1月15日《关于卫生改革与发展的决定》第27条明确指出：“药品是防病治病、保护人民健康的特殊商品。”

2、《药品管理法》和《产品质量法》是同一层级的法律。《药品管理法》于1984年9月20日第五届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订，自2001年12月1日起施行。《产品质量法》于1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，于2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的决定》进行修正。由此可见，上述两法属于同一层级的法律，且《药品管理法》修订后施行的时间晚于《产品质量法》。

3、依据特别法优于普通法，后法优于前法的原则，对于药品的生产、经营和使用行为应当优先适用《药品管理法》，而不是《产品质量法》。

4、《药品管理法》第二条明确规定：在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。

二、依据《药品管理法》等法律法规可以认定：医疗机构不属于药品经营者，而是使用者。

1、《药品管理法》按药品流通环节分为药品生产企业管理、药品经营企业管理和医疗机构的药剂管理，非常清楚的表明立法者并没有将医疗机构归属于药品经营企业。

2、《药品管理法》第十四条明确规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”但本法没有规定医疗机构须取得《药品经营许可证》，而《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”很明显，立法者并没有把医疗机构开展诊疗活动提供药品的行为认为是药品经营行为。

3、《药品管理法》及其《实施条例》明确将医疗机构提供药品的行为确定为“使用药品”。 《药品管理法》第二十六条规定：“医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和使用。”第五十八条规定：“医疗机构应当向患者提供所用药品的价格清单。”《药品管理法实施条例》第六十八条规定：“医疗机构使用假药、劣药的，依照《药品管理法》第七十四条、第七十五条的规定给予处罚。”

三、医疗机构开展的业务是诊疗活动，直接目的是防病治病，其提供药品行为不应认定为销售活动。

1、从医疗机构的业务活动来看，法律法规确定医疗机构开展的业务是诊疗活动而不是销售活动。

国务院颁布实施的《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第二十七条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”可见，医疗机构是通过诊疗活动为救死扶伤、防病治病的健康服务提供者。

2、从诊疗活动的目的来看，医疗机构提供药品的行为是诊疗的手段而无销售目的。

《医疗机构管理条例》第三条对此有明确规定：“以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。”众所周知，医疗机构是以应用科技技术手段（主要是医学科学技术）和药品从事疾病诊断、治疗活动的公益性机构。医疗机构在开展诊疗活动过程中必须使用药品，没有药品就无法正常完成诊疗活动，其使用药品的目的是为了防病治病，而不是为卖出药品；也就是说医疗机构使用药品是诊疗的手段而不是目的。这就是药店销售药品和医疗机构使用药品的本质区别。

销售是要尽可能多卖出商品，但医疗机构不允许这样做，《处方管理办法》第19条明确规定：“处方一般不得超过7日用量；急诊处方一般不得超过3日用量；对于某些慢性病、老年病或特殊情况，处方用量可适当延长，但医师应当注明理由。”在卫生行政管理实践中，也把根据病情合理用药作为管理、督查的重要内容。

3、从医疗机构提供药品的行为环节来看，医疗机构使用药品也不属于销售活动。

医疗机构提供任何药品给患者都必须依据处方，而处方就体现了医师的诊疗活动。《处方管理办法》第二条规定：“本办法所称处方，是指由注册的执业医师和执业助理医师(以下简称医师)在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员(以下简称药师)审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。”第十四条明确规定：“医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。”

四、提供药品存在差价的情形并不足以认定医疗机构就是销售药品。

1、医院药品进出差价不是销售利润，而是国家确定的对医院补偿机制的组成部分。

理由一是，医院的性质为公共利益服务机构，法律法规明确规定了医院必须承担着为社会公共卫生服务的义务，如《医疗机构管理条例》第38条规定：医疗机构必须承担相应的预防保健工作，承担县级以上人民政府卫生行政部门委托的支援农村、指导基层医疗卫生工作等任务。第39条的规定：发生重大灾害、事故、疾病流行或者其他意外情况时，医疗机构及其卫生技术人员必须服从县级以上人民政府卫生行政部门的调谴。《执业医师法》第28条和《护士管理办法》第25条都有类似的规定。

二是，建国以来，国家一直实行低于成本的医疗服务收费、一定的财政补助和允许药品进出差价作为医院提供医疗服务补偿的政策。对这一差价的比例医院无权进行调整，只有政府才可以依法依规进行调整后者取消（实际上政府从最初的30%逐渐下调到现在的15%），这与基本由市场决定价格的药品销售者是完全不同的。我们不能因为医院存在着对药品进出差价和财务收支有赢余就认为医院有销售利润，这与法院在诉讼时按比例收取受理费相类似，有些标的很高的经济案件收取的受理费可以高达几十万、几百万，甚至上千万，这些案件所收入远远高于审判成本，但我们不能因此就认为法院在销售审判权，道理是一样的。

2、《药品管理法》已经明确医疗机构不属于药品经营者身份，其提供药品的行为确定为使用，而不是经营行为。理由如前述，既然如此，因此医院提供药品的行为不能将其认定为销售活动。

3、把医院药品提成看成是销售活动，这是表象，甚至可以说是暂时的一种现象，我们不否认药品提成构成了医院的收入的一个重要来源，但这些都是我国政策导向的结果，将医院推入市场化的结果；但决不是实质，医院的法律地位绝不是销售者身份。这个道理很简单，打个比方，医院其实是一只羊，因为没有草吃，或者非常缺草吃，又被人批了身羊皮，肚子饿得不得了，没办法吃了点荤。然后就有人说“这是条狼”，但它是真正的狼吗？不是，它还是一只羊。今天我们探讨的这个问题，应该从法律地位的角度来谈如何界定医院的身份，应该还原医院的本质。立法者已经肯定了这个身份，现在需要政策制订者来还原其身份，我们欣喜地看到了政策制订者承认了将医院市场化是失败的、错误的。

综上所述，医疗机构是药品的使用者，决不是经营者，这是从医院的本质，从法律的角度认定其身份地位，而不是开表象。这更符合立法者本意，有利于规范药品的研制、生产、经营、使用和监督管理，更符合社会公共利益和卫生事业的健康发展，更有利于医患关系的和谐和符合广大患者的根本利益。我相信，我们绝大多数人决不愿意以后发生医院变身为经营者、销售者的身份。不信，可以测试一下，看下面愿意将医院定位为经营者和销售者身份的举下手！